Uma análise crítica: o Judiciário x Lei Seca

A criação de uma legislação de trânsito ganhou força no Brasil a partir da 2ª Revolução Industrial que trouxe consigo a construção de diversos veículos automotores em larga escala, fase conhecida como fordismo, que refletiu numa popularização dos automotores e trouxe um novo caminho para o desenvolvimento da sociedade e da economia.

Neste panorama, o Estado começou a verificar a necessidade de se regulamentar a utilização das vias públicas de veículos, e harmonizar o trânsito dos meios de transporte com a realidade das cidades. Em decorrência do crescimento do número de automóveis circulando nas vias urbanas e rurais houve um aumento gradativo no número de acidentes, destes muitos resultaram em morte.

Estabelecendo uma ordem cronológica das legislações fundadas com o objetivo de regularizar a situação do trânsito, temos a primeira legislação brasileira em matéria de trânsito, o Decreto de nº 18.323, de 24 de julho de 1.928, foi posto em vigência no Governo de Washington Luís, e possuía um total de 93 (noventa e três) artigos, e, de modo geral, criou um regulamento inaugural para a circulação internacional de automóveis no território brasileiro, e para a sinalização e segurança do trânsito, bem como, o seu policiamento junto às estradas de rodagem.

O referido Decreto perdurou até o final dos anos 40, já que no próximo exercício foi editado o Código Nacional de Trânsito através do Decreto nº 2.994 de 28 de janeiro de 1941, que, meses depois, veio a ser revogado por outro Decreto de nº 3.651, de 25 de setembro de 1941.

Posteriormente, passados dois anos, esta última lei foi novamente alterada por meio do Decreto-Lei nº 5.108 de 21 de setembro de 1966. Em mesmo lapso temporal o Governo Brasileiro, resolveu elaborar um novo Código Nacional de Trânsito, isto foi concretizado através do Decreto-Lei nº 62.127 de 16 de janeiro de 1968.

Em que pese à dinâmica na edição de novas leis regulamentares do trânsito, o Governo brasileiro se deparou com a realidade de que o número de acidentes fatais nas vias de circulação de veículos ainda permanecia em ascensão, assim, visando conhecer as causas deste trágico panorama, o Estado realizou levantamento dos fatores resultantes do quadro em questão, dentre alguns dos pontos elencados, destacam-se como principais: a ausência de fiscalização efetiva nas vias de trânsito; a ausência de sinalização; e embriaguez ao volante.

Para alterar este cenário, tornava-se preciso realizar uma nova reformulação do sistema de trânsito brasileiro, então, a saída encontrada foi a criação de um Código Nacional de Trânsito, com previsões punitivas ainda mais gravosas e multas pecuniárias com valor consideravelmente elevado para época. Era nesse cenário econômico e social que surgia a Lei nº 9.503 de 22 de novembro de 1997.

Com o advento do mais recente e atual Código de Trânsito Brasileiro, pela primeira vez na legislação brasileira, aparece a proibição da condução de veículo automotor em estado de embriaguez, isto, foi visto à época como uma demonstração à sociedade do início do combate estatal a maior causa de acidentes de trânsito no país.

Deve-se sopesar que a ingestão de bebida alcoólica seguida de direção veicular era prática comum nos centros urbanos, apesar da proibição, muitos condutores foram flagrados, constantemente, sob efeito de álcool.

Por isso, inibir uma prática já enraizada nos costumes da população brasileira seria uma tarefa árdua. A fórmula encontrada pelo Poder Público para combater este problema foi estabelecer punições extremamente rigorosas, que pudessem coibir o motorista de conduzir veículo sob efeito de álcool.

Desse modo, o CTB realizou a ampliação das sanções alusivas à embriaguez no trânsito e providenciou métodos de aferir a concentração alcoólica do indivíduo, dando início ao uso do bafômetro.

Conveniente fazer uma breve citação ainda a Lei nº 11.705 de 19 de junho de 2008 e ao Decreto nº 6.488, da mesma data, pois foram tais normativas que promoveram relevantes alterações no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997), especialmente, no que tange à regulamentação dos casos de embriaguez ao volante, nos aspectos administrativo e criminal.

O que se percebeu no decorrer das leis que buscavam combater diretamente a embriaguez no trânsito, foi a dificuldade do legislador em estabelecer na redação dos artigos a conduta interpretada como crime, passível de punição no âmbito administrativo e penal.

Por derradeiro, o Estado aprovou a Lei nº 12.760/2012, popularmente conhecida como Lei Seca, que alterou o Código de Trânsito Nacional, especificamente, os artigos 165, 262, 276, 277 e 306.

Um adendo a conduta do Estado quando colocou em vigor da Lei Seca, foi no sentido de estabelecer equiparação a lei seca americana, que entrou em vigor em 1920, e se estendeu por treze anos, até 1933, nela a Constituição Americana, visando reduzir bruscamente a violência, estabeleceu a proibição da comercialização, fabricação, transporte, exportação e importação de bebida alcoólica.

A Lei Seca, denominada, desta maneira, por combater gravemente a condução de automotor sob estado de embriaguez, seguiu igual raciocínio adotado nas anteriores mudanças das normas, que foi estipular penalidade ainda mais rigorosa, como regra de natureza punitiva, inclinou-se a ampliar os efeitos da lei ao condutor que fosse flagrado conduzindo veículo sob a influência de entorpecente.

AS PENALIDADES IMPOSTAS PELA LEI SECA

Inicialmente, se faz preciso trazer à baila os dispositivos regulamentares da Lei Seca, presentes no Código de Trânsito Brasileiro, vejamos quais são:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165.

Parágrafo único. O Contran disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 1º (Revogado).

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Como se pode notar do texto legal transcrito, basicamente, o legislador buscou prever as situações mais comuns de um motorista que está sob o efeito de álcool ou outras drogas.

A lei concede poder aos agentes públicos de realizar a verificação do estado de embriaguez aparente do condutor, nos casos em que o motorista não aceitar ser submetido ao exame clínico, devendo o agente usar de outros meios para atestar a real condição do "infrator".

Na Lei nº 12.760/2012, verifica-se ainda a imputação de infração de trânsito na modalidade gravíssima, que resulta em penalidade administrativa de multa e 07 pontos acrescidos na CNH.

Neste diapasão, como forma de tornar cristalino o tratamento diferenciado dado pelo Estado aos casos envolvendo a Lei Seca, torna-se conveniente estabelecer um comparativo entre o dispositivo da Lei nº 12.760/2012 com outras sanções da Lei nº 9.503 de 22 de novembro de 1997, observa-se:

• Avançar Sinal Vermelho - R$ 293,47 - Gravíssima;
• Trafegar na Contra mão - R$ 293,47 - Gravíssima;
• Dirigir veículo sem possuir CNH ou permissão para dirigir - R$ 880,41 - Gravíssima;
• Dirigir ameaçando pedestres que estejam atravessando a rua - R$ 293,47 - Gravíssima;
• Se recusar a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa - R$ 2.934,70 - Gravíssima;
• Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência - R$ 2.934,70 - Gravíssima;

O intuito do confronto realizado no esquema acima, busca, exclusivamente, estimular o questionamento acerca da desproporcionalidade utilizada pelo legislador para punição do condutor flagrado em estado de embriaguez ao volante.

Nessa estrada, é propício discorrer por exemplo, um indivíduo que "conduzir veículo sem possuir carteira de habilitação" tem penalidade equivalente à prática do "condutor de veículo envolvido em acidente deixar de prestar socorro à vítima", mesmo a segunda tendo conotação muito mais gravosa.

Todavia, ambas as infrações classificadas no parágrafo anterior não possuem maior rigorosidade pecuniária do que a de "Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência" e de "Se recusar a ser submetido a teste, exame clínico".

É nítido que o legislador foi infeliz ao estipular punições evidentemente desproporcionais.

Outro fato relevante, refere-se a generalização das situações de trânsito, que diferentemente do Direito Penal, às condutas do motorista independem de sua gravidade, pois possuem sempre a mesma pena.

Aplica-se o mesmo raciocínio, inclusive nos episódios da Lei Seca, que não fazem qualquer diferenciação ao condutor que se encontra visivelmente embriagado daquele que ingeriu apenas uma lata de cerveja, ambos sofrerão a mesma punição administrativa, qual seja a multa, recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação e o recolhimento do veículo ao pátio do Departamento Estadual de Trânsito.

De outra forma, a Lei Seca determina uma punição pecuniária totalmente desvirtuada da realidade do Código de Trânsito Brasileiro. O Estado pune múltiplas vezes o infrator, seja com a medida administrativa, seja com instauração de processo penal, seja pelo constrangimento sob o qual é submetido nas Delegacias e pelos próprios agentes fiscalizadores.

Para não cometer injustiças e aberrações, é preciso bem compreender os dois artigos que cuidam do tema: 165 (infração administrativa) e 306 do CTB (crime), constituindo sério risco a aplicação arbitrária e equivocada da nova lei. Se de um lado é importante que o infrator da norma que não fique impune (que a direção etílica seja punida), de outro, não menos relevante é aplicar o ordenamento jurídico corretamente, distinguindo o que é infração administrativa e o que é infração penal.

A criminologia midiática populista acha que não condenar criminalmente significa impunidade. Isso é um equívoco. As sanções administrativas são duras o suficiente para produzir efeito preventivo. A questão é só de fiscalização. E a distinção entre as duas infrações, é, acima de tudo uma demanda de justiça.

A pretexto de combater uma chaga nacional (mortes no trânsito), combate que efetivamente se faz necessário, não podemos banalizar o conceito de crime nem tampouco a aplicação da sanção penal, com toda sua carga estigmatizadora.

Não há dúvida que temos que reagir contra a tragédia nacional das mortes no trânsito. Mas não podemos esquecer que o Brasil encontra-se regido constitucionalmente por um Estado Democrático de Direito, que possui regras limitadoras do tendencialmente autoritário poder punitivo estatal, que também pode ser criminoso, tal como foi o direito penal nazista de 1993-1945.

DA MAIS RECENTE ALTERAÇÃO DA LEI SECA

Para compreendermos melhor o contexto da mais recente mudança na Lei Seca, devemos considerar o seguinte caso. Durante a abordagem numa blitz, o condutor é convidado a realizar o exame do bafômetro e ao constatar a sua embriaguez, o agente de trânsito recolhe o seu documento de habilitação. Já o automóvel, este só poderá ser retirado do local se outra pessoa habilitada for conduzi-lo, este novo condutor também deve realizar teste do bafômetro.

Já sabemos que o principal instrumento para aferição da embriaguez de um condutor de veículo é o etilômetro, também conhecido como bafômetro, que comprova o teor alcoólico do motorista. Não obstante, o Código de Trânsito Brasileiro anteviu no seu art. 165 que é possível se constatar a alteração psicomotora do condutor por outros meios, como exemplo do exame clínico, da perícia, do vídeo, e da prova testemunhal.

Pois bem, o Estado mesmo tantos instrumentos a sua disposição ainda sim não conseguia comprovar a embriaguez de determinados indivíduos que se recusavam a fazer o teste do bafômetro e não apresentavam nenhum dos sintomas antevistos.

É exatamente visando punir este público peculiar que houve a mais recente alteração da lei, que agora, estipula que a recusa configura uma infração de trânsito autônoma, anotada no seu art. 165-A, vejamos:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.

Desse modo, o condutor que se recusar a realizar o teste, anteriormente só respondia pela infração do art. 165 do CTB, após a entrada em vigor do art. 165-A este será encaixado na hipótese validada por este artigo. Ora, na prática, nada muda. Pois as sanções do art. 165-A são iguais as do art. 165. Portanto, o condutor permanecerá responsabilizado como se embriagado estivesse.

A alteração apenas veio tentar invalidar umas das várias teses jurídicas da inconstitucionalidade do teste do bafômetro. Já que neste instante foi formalizado posicionamento antigo do Judiciário de que a recusa ao teste é vista como confissão da embriaguez.

Nesta reta, o intuito do legislador foi o de buscar evitar questionamentos judiciais que anulavam as autuações anteriores. Explico melhor, antes da promulgação da Lei nº. 13.281/2016 o condutor flagrado era punido pela infração do art. 165 do CTB, sendo a punição feita com base em uma presunção absoluta.

Partindo dessa premissa, esse sistema de presunção é de constitucionalidade imprecisa, o ocasiona o fomento a diversas teses no Poder Judiciário, que, em não incomuns ocasiões, resultou na correta anulação de autuações administrativas que estavam embasadas por este dispositivo.

Em tese a nova redação do art. 277, § 3º criada pela Lei nº 13.281/2016, não pune o condutor com base em uma presunção. O Estado buscando validar uma prática inconstitucional cria uma nova infração administrativa sancionando o condutor que se recusa a passar pelo teste do bafômetro.

De maneira sintética, a recente alteração impõe a todos os condutores de veículos automotores a submissão ao agente de trânsito, e caso não obedeça, sofrerá punição administrativa. Isto é, o cidadão não poderá sair dirigindo o seu veículo mesmo não apresentando sinais de embriaguez, simplesmente, porque não obedeceu a determinação do agente de trânsito.

Como se vê o direito a não auto-incriminação é uma prerrogativa não considerada pelo Estado nos casos da Lei Seca. Neste diapasão, o cidadão não tem sequer a oportunidade de recusar fazer o teste de bafômetro por resistência ao tratamento policial ou por ciência de ter ingerido irrisória quantia de bebida alcoólica.

Relevante tratar da situação penal de que a recusa do condutor poderá causar. Nesse âmbito, felizmente, nada poderá ser usado para imputar pena, isto porque são respeitados os princípios penais, de modo que deve ser vista como ato desimportante para o processo penal.

OPINIÃO:

O intercâmbio das experiências legislativas por meio do estudo do Direito Comparado é extremamente oportuno para o que se obtenha um aperfeiçoamento de qualquer sistema jurídico. No entanto, é preciso se tomar toda a cautela, antes de promover qualquer integração açodada, sem que realmente se proceda a uma profunda reflexão comparativa e avaliativa de compatibilidade no âmbito legal (ordinário e constitucional), tradicional, social e etc.

Somente no campo ordinário legal, a incorporação do sistema ao ordenamento jurídico brasileiro dependeria de uma profunda e complexa alteração na redação de diversos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, mas, além disso, outras peculiaridades de considerável valor deveriam ser levadas em conta, principalmente as questões constitucionais de fundo, as quais configuram entraves intransponíveis à implantação de uma espécie de cópia a outros códigos sem que haja preocupação do legislador em adequá-lo aos princípios da constituição brasileira.

E depois de uma vasta pesquisa, o que se pode depreender é que a utilização dos métodos de aferição de embriaguez, realmente, não são totalmente eficazes, isto porque a imposição estatal se encontra justificada pela finalidade de atestar um grau subjetivo de embriaguez de forma generalizada com uma ótica exclusivamente punitiva, sem qualquer promoção educativa por meio de ações Estatais.

O argumento do grau de alcoolemia, resultado do bafômetro, se torna frágil quando se observa o resultado de pesquisas científicas específicas nesse campo, que em geral são categóricas ao afirmar que a utilização de determinada quantia de álcool ou outras drogas podem não causam os mesmos efeitos em todos os usuários, pois se trata de um conjunto de reações químicas que são totalmente variáveis dentro do organismo de quem ingere tais substâncias, devendo, portanto, serem ponderados uma gama de outros fatores como raça, altura, peso, alimentação, resistência orgânica, quantidade de líquido corporal, tudo isto, influencia no resultado da medição da embriaguez, que apesar de constatado no exame do bafômetro, pode e deve continuar sendo contestado pelo condutor que se sentir prejudicado.

Um método mais conveniente, adequado e mais barato ao Estado, que é adotado, inclusive, em países como Estados Unidos, Bélgica e Alemanha, seria a realização de exame psicomotor no condutor, no qual o agente solicita que o motorista realize movimentos específicos, e que são necessários para atestar o grau de coordenação psicomotora do indivíduo para condução do seu veículo.

Assim, diante da impossibilidade do condutor em executar determinadas atividades, o agente o conduzirá até a delegacia, no local onde será acompanhado de filmagem e testemunhas, e passará por novo teste, para que, só depois disso, sejam instauradas as medidas punitivas ao mesmo.

A obrigação de conduzir veículo de sua propriedade sob as normas e condições do Estado, pode em primeira ótica parecer ofensiva ao direito de liberdade, e isto se confirma na medida em que são conhecidos os métodos utilizados para "resguardar" o bem jurídico da vida e da integridade física.

O novo conceito trazido na atualidade do Código de Trânsito Brasileiro recorre ao Direito Penal como fonte de combate a uma das maiores causas de acidentes no Brasil, como forma de intervir, diretamente, na redução do número de vítimas de condutores sob a influência de bebidas alcoólicas e outras drogas. Todavia, não há garantias legais de que tal intervenção do aparelho estatal garanta o real controle do hábito de "beber e dirigir", bem como há demonstrações de que este método de controle tem se mostrado cada vez mais ineficiente e descabido constitucionalmente.

Particularmente, é preciso que o Estado atue de maneira mais incisiva na prevenção de acidentes de trânsito, e não criando formas de piorar o castigo ao infrator como método de tirar proveito do problema para aumentar a arrecadação. Dessa maneira, eliminando-se a causa, dar-se fim ao efeito. Partindo dessa premissa, a adoção de medidas de políticas sociais - de competências dos órgãos que compõe o Sistema Nacional de Trânsito - de forma menos evasiva do que a imposição de sanção penal e pecuniária, pode realmente conferir um resultado mais abrangente e célere, garantindo a defesa dos bens jurídicos do cidadão, como a vida e a sua integridade física.

Outro ponto interessante, seria o uso da tecnologia à favor do Direito, como modelo sugestivo, a criação e instalação de mecanismo bloqueador de partida em veículo, quando constatado sua incapacidade motora ou sinais de embriaguez, permitindo apenas a partida do automotor após a aferição do grau etílico do motorista pela íris, trata-se de medida preventiva que não interfere nos direitos constitucionais do cidadão que poderia optar por outro meio de transporte para se deslocar livremente ou ainda a realização de blitz educativas junto aos bares, onde os policiais acompanham os frequentadores até os seus veículos informando-os da possibilidade de realizar o exame do bafômetro sem qualquer dano ou multa, de forma preventiva, para que o condutor ciente de sua situação busque outro método de transporte.

E o que você acha a respeito deste assunto, comente sua opinião!!!